Multa de 40% sobre o FGTS

Como deve ser realizado o cálculo da multa de 40% sobre o FGTS?

Conforme entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial 42 da SDI-1 do Egrégio TST, o cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. (ex-OJ nº 254 da SBDI-1 – inserida em 13.03.02)

Como surgiu a questão das diferenças na multa rescisória decorrente dos Expurgos Inflacionários? 

Todavia, pouco tempo após de encerradas as divergências acerca dos Expurgos Inflacionários, surgiu uma nova questão a ser debatida.

É que os empregados que trabalharam com carteira assinada, nos anos de 89 e 90, e que foram demitidos, sem justa causa, antes da efetiva correção de suas contas vinculadas pela Justiça ou pela adesão ao acordo proposto pela Lei Complementar 110/01, apuraram uma diferença no cálculo de sua multa rescisória que havia utilizando-se tão somente o saldo existente naquela época.

Inclusive, deve-se observar que em muitos casos a diferença a ser apurada na multa rescisória representava um expressivo valor, vez que muitos trabalhadores haviam recebido quantias substanciais quando da recomposição de suas contas vinculadas.

Assim, a partir do momento em que os trabalhadores foram tendo suas contas vinculadas recompostas e recebendo os ditos Expurgos Inflacionários, iniciou-se outra corrida judicial, agora, pela multa de 40%.

De quem é a responsabilidade pelo pagamento da multa rescisória?

Como já supra mencionado, o valor a ser recebido pelos trabalhadores, a título das diferenças na multa rescisória decorrente dos Expurgos Inflacionários, na maioria dos casos, representava um valor substancial.

Todavia, o problema inicial foi definir quem seria o responsável por quitar estas diferenças.

Em um primeiro momento, pensou-se que o responsável por quitar estas diferenças seria a Caixa Econômica Federal.

Este entendimento, tinha como fundamento o fato de que era esta quem cometera o erro de aplicação dos índices econômicos, e como causadora dos Expurgos, deveria arcar com sua conseqüência – a multa de 40%.

Ainda nesta linha de pensamento estaria incluído o fato de que o empregador havia pago, de boa fé, a totalidade da multa de 40% aos empregados, tendo em vista o saldo do FGTS informado pela própria Caixa Econômica Federal.

Assim, seguindo esta linha de raciocínio, não havia como imputar ao empregador a obrigação de pagar novamente a multa fundiária aos trabalhadores, agora, tendo como base, o valor recebido a título de Expurgos Inflacionário.

Este entendimento, todavia, não durou muito tempo.

É que realizando uma análise mais apurada nos ditames da Lei 8036/90, os operadores do direito perceberam alguns detalhes que iria mudar todo o panorama jurídico existente até aquela época.

A Lei 8.036/90 determina que o empregador é o único responsável pelo pagamento da multa rescisória, inclusive estabelece que este pagamento seja realizado com base em todos os depósitos existentes na conta vinculada do trabalhador.

Assim, não obstante, ter sido a Caixa Econômica Federal que cometera o erro na aplicação dos índices econômicos, os operadores do direito, começaram a entender que a obrigação por quitar estas diferenças, somente poderia ser imposta ao empregador, vez que a Lei que regulamentava este direito, não dava margem a outro entendimento.

Somente, no intuito de ilustrar, importa registrar pequeno trecho deste acórdão proferido no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho.

PROC: ERR – 80-2002-009-03-00

ÓRGÃO JULGADOR – SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

DATA: 21-11-2003

“… FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.

A Lei 8.036/90 estabelece que o empregador é o único responsável pelo pagamento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, nos casos de despedida sem justa causa. Assim, mesmo que as diferenças havidas sejam oriundas da incúria do órgão gestor na não-aplicação ao montante depositado na conta do FGTS dos índices de correção monetários devidos – sem o cômputo dos expurgos inflacionários – e conquanto não tenham concorrido com culpa, as diferenças relativas à multa de 40% devem ser suportadas pelo empregador….”

Então, com o passar do tempo, entendimento que estabelecia a responsabilidade da Caixa Econômica Federal efetuar o pagamento destas diferenças foi perdendo espaço, até que totalmente excluído.

Portanto, o empregador passou a ser o responsável pelo pagamento das diferenças na multa rescisória decorrente dos Expurgos Inflacionários.

Inclusive, deve-se registrar que atualmente, esta matéria encontra-se pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial, 341, senão vejamos:

Orientação Jurisprudencial nº 341/SDI-1/ TST:

FGTS. Multa de 40%. Diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários.

Responsabilidade pelo pagamento.

“É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários”.

Em que se baseia a teoria do trânsito em julgado, para fins da contagem da prescrição?

Discute-se, se seria a data de publicação da Lei Complementar 110/01, se seria a data do transito em julgado do processo movido perante a MM. Justiça Federal, ou se seria a data da recomposição da conta vinculada do reclamante, ou até mesmo a data da extinção do contrato de trabalho.
 
Data máxima vênia, ao analisar especificamente o direito de se reivindicar estas diferenças, com o objetivo específico de se delimitar o marco inicial da prescrição, não há como negar que o direito dos trabalhadoressurgiu em momentos diversos, ensejando hipóteses diferenciadas para sua contagem, senão vejamos:
Para os trabalhadores que aderiram ao acordo proposto pela lei Complementar 110/01
Em primeiro lugar para aqueles trabalhadores que firmaram a adesão ao acordo proposto pela Lei Complementar 110/01, deve-se ser contada a prescrição a partir da data de publicação da Lei Complementar 110/01, que definiu a existência dos expurgos inflacionários, estabeleceu a época em que ocorreram e, especialmente, determinou o seu pagamento para todos estes trabalhadores que haviam firmado o referido termo de adesão.
Para os trabalhadores que tiveram seu direito reconhecido pela via judicial
 
Os trabalhadores que ajuizaram ação para a recomposição de sua conta vinculada deverão, a contagem do marco inicial da prescrição deverá se pautar por outros parâmetros, senão vejamos:
Ora, inicialmente, não se deve olvidar que se um trabalhador não aderisse ao acordo proposto pelo Governo Federal e nem entrasse na justiça, NÃO IRIA RECEBER o seu direito, vez que como já supra mencionada, a lei Complementar 110/01, não estendeu este direito a todos os trabalhadores
Lei Complementar 110/01, de 29/06/2001.
Art. 4º Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, desde que:
I – o titular da conta vinculada firme o Termo de Adesão de que trata esta Lei Complementar; (grifos e destaques nossos)
Ou seja, para estes trabalhadores (não optantes ao acordo), o direito somente é reconhecido pela via judicial.
Desta forma, para os trabalhadores que decidiram postular estes créditos na justiça, o direito ao recebimento da multa rescisória sobre os Expurgos Inflacionários ficou condicionado ao seu reconhecimento judicial.
 
Destarte, data máxima vênia, não há como considerar que a data de publicação da Lei Complementar 110/01, pode servir de parâmetro para a contagem inicial da prescrição, vez que como já supra mencionado, a publicação desta referida Lei, não reconheceu Direitos, apenas admite promover créditos nas contas vinculadas do FGTS, para os trabalhadores que venham a aderir aos seus termos.
Ou seja, resta absolutamente claro, data vênia,que para os trabalhadores que tiveram seu direito reconhecido pela via judicial, somente poderá ser considerado a data do trânsito em julgado ou a data da recomposição de suas contas vinculadas, vez que são estas que realmente reconhecem especificamente direito dos trabalhadores.
 
Inclusive, não se pode olvidar que o reconhecimento judicial do direito do reclamante, pautando-se pelo trânsito em julgado, prefere ao ocorrido com a edição da Lei Complementar nº 110/01, pois a Lei Complementar confere o direito, tão somente para aqueles trabalhadores que firmaram a adesão ao acordo proposto.
Assim, para os trabalhadores que tiveram processo na Justiça Federal, a data do trânsito em julgado do Processo movido perante a MM. Justiça Federal é que oferece a certeza do direito à recomposição dos Expurgos.
 Data máxima vênia, adotar critério diferente, é negar aplicabilidade ao próprio princípio da “actio nata”.
 
Inclusive, esta questão foi analisada no âmbito deste Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, no qual o Exmo. Senhor Ministro relator, o Doutor MILTON DE MOURA FRANÇA, no julgamento do processo NÚMERO ÚNICO PROC: RR – 245/2004-003-03-00 PUBLICAÇÃO: DJ – 18/02/2005, decidiu de forma incontroversa, que o reconhecimento judicial do direito do reclamante prefere àquele ocorrido com a edição da Lei Complementar nº 110/01, pois este se caracteriza como um reconhecimento geral, dirigido a todos os trabalhadores, enquanto aquele é pessoal e específico, senão vejamos:
“…. Nesse contexto, o Regional, ao concluir que a rescisão do contrato não constitui termo inicial, não se constata a alegada violação do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Ressalte-se, igualmente, a inviabilidade de ofensa ao dispositivo, já que o direito não preexistia à data da rescisão do contrato de trabalho, visto que surgiu e seu universalizou com a Lei nº 110/2001.Registre-se que o reconhecimento judicial do direito do reclamante prefere àquele ocorrido com a edição da Lei Complementar nº 110/01, pois este se caracteriza como um reconhecimento geral, dirigido a todos os trabalhadores, enquanto aquele é pessoal e específico. Quanto aos Enunciados 308 e 362 do TST e às Orientações Jurisprudenciais nºs 204 e 243 da SDI-I, não têm pertinência com a controvérsia, pois não tratam, especificamente, da prescrição do direito às diferenças de 40% do FGTS pela incidência dos expurgos inflacionários. Com estes fundamentos, NÃO CONHEÇO do recurso de revista” (grifos e destaques nossos)
No âmbito deste Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, as atuais decisões proferidas pela Subseção Especializada de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho, têm assegurado o direito dos trabalhadores, privilegiando a data do trânsito em julgado de seu processo, senão vejamos:
EMBARGOS. RITO SUMARÍSSIMO. FGTS. MULTA DE 40% DO FGTS. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
Registre-se ainda que tendo em vista as constantes divergências de entendimento quanto à aplicabilidade da O.J. 344, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, proferiu julgamento esclarecedor.
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho
NÚMERO ÚNICO PROC: E-RR - 844/2004-042-03-00
PUBLICAÇÃO: DJ - 17/02/2006
C:A C Ó R D Ã O SBDI-I – sub-seção de Dissídios Individuais
MULTA DE 40% DO FGTS TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO - TRÂNSITO EM JULGADO DE DECISÃO DA JUSTIÇA FEDERAL E LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001 SITUAÇÕES DISTINTAS. 
A prescrição somente tem início a partir do momento em que determinado direito passa a integrar o patrimônio jurídico da pessoa e, 
portanto, revela-se passível de sua defesa em Juízo, quando violado ou ameaçado pelo devedor. 
Não há que se falar, sob pena de ofensa à boa lógica jurídica, que o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal foi violado pela egrégia Turma, 
se, à época do término do contrato de trabalho, inexistia a obrigação por parte da reclamada e, conseqüentemente, seu possível descumprimento, 
total ou parcial, que legitimaria ou daria nascimento ao direito de ação por parte do empregado. Não se confunde o direito que adquiriu o empregado 
na Justiça comum Federal, com expresso aval do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Supremo Tribunal Federal, com o direito que emergiu da 
Lei Complementar nº 110/2001. Esta última, a par de prever, como condição de exigibilidade do direito, que o empregado assinasse termo de renúncia de 
ação que estivesse promovendo ou que pretendesse promover na Justiça Federal Comum, para obter a reposição dos valores de sua conta do FGTS, também determina 
que o pagamento não ocorra de forma integral, ao criar um deságio, a partir de determinado valor do crédito R$ 2000,01 (dois mil e um centavos), além de impor até 
mesmo o seu parcelamento em determinadas situações. A Lei Complementar nº 110/2001, ao assegurar ao empregado o amplo e livre direito de assinar ou não o termo de 
adesão como condição de se beneficiar dos seus efeitos, já revela, por si só, que jamais se poderia confundir as duas legítimas situações, ou seja, do empregado que 
buscou seus direitos na Justiça Federal com aquele que concordou com a proposta de pagamento amigável feita pelo Governo. 
Se não há possibilidade de se imbricar as duas situações jurídicas, porque absolutamente distintas, por certo que a 
restrição que se propunha dar ao reclamante que buscou seu direito na Justiça Federal comum, impondo-lhe como termo 
inicial, para efeito de prescrição, o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou, desde que anterior
 à vigência da Lei Complementar nº 110/2001, carece de mínima razoabilidade jurídica. 
Atenta contra os efeitos da coisa julgada, que expressamente reconheceu o seu direito, e, portanto, fixou 
o termo inicial para reclamar contra seu ex-empregador a diferença da multa de 40%, criando-lhe restrições ilegítimas, 
fato que, igualmente, ofende o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, sem se falar, ainda, em ofensa ao amplo direito 
de acesso ao Judiciário e ao devido processo legal, que pressupõe, como é óbvio, não só o livre ingresso da parte em Juízo, 
como também e principalmente o direito de ter seu processo constituído e desenvolvido segundo regramento legal até a decisão final. 
Logo, em relação à multa de 40% do FGTS, em razão da dispensa imotivada, o termo inicial da prescrição, para reclamar contra 
o empregador, na Justiça do Trabalho, se não houve a adesão prevista na Lei Complementar nº 110/2001, 
é o trânsito em julgado da ação proposta na Justiça Federal, que reconhece o direito à atualização do saldo 
da conta, independentemente de ter ocorrido antes ou depois da vigência da mencionada norma legal. 
Recurso de embargos não conhecido.
Assim, resta absolutamente claro, data máxima vênia, que a pacífica jurisprudência proferida por nosso Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, têm reconhecido o direito dos trabalhadores, no sentido de queo marco inicial da prescrição para os trabalhadores que ajuizaram Ação perante a MM. justiça Federal deverá se pautar pela data do trânsito em julgado de seus process